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有关《新加坡调解公约》的八个问题
发布时间: 2019-04-09 11:41      来源: 法制日报
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□ 范怡娜

《新加坡调解公约》(全称为《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》,以下简称《公约》)将于今年8月开放签署,各界对此十分关注。本文拟对有关《公约》的八大问题进行梳理与分析。

《公约》带来的深层次影响

加入《公约》带来的深层影响有如下几个方面:首当其冲的是可以让缔约国公权力提供和解协议的“保险柜”。《公约》的实质是让缔约国对协议执行给予更高水平的保障,即通过对“不认账”的一方强制执行来救济另一方,以保障协议的确定性。换句话说,是缔约国对于通过调解来解决争议的鼓励。

此类争议如果通过诉讼或仲裁解决,耗时长、程序多、花费大且容易导致双方更加对立。调解则简便高效、不伤和气,但执行容易存在问题。如果对方事后不配合执行,还要重走一遍其他争议解决程序。

调解实践中,双方采用诸如“第三方账户”等自行执行的办法,可以提高协议的确定性。由此,是否可以建立一个有公权力保障的机制,将这类协议放到一个更牢靠的“保险柜”里确保执行?《公约》可以说是应运而生,让缔约国提供了这个“保险柜”。

加入《公约》为可执行财产与部分营业地在中国的企业提供便利。根据《公约》第一条,具有国际性的协议只需要争议双方营业地及执行地中任意一项具有国际性。就中国而言,可以有以下排列组合:中-外-中(执)、外-外-中(执)、中-中-外(执)、中-外-外(执),其他情形不予讨论。加入公约,可以保障可执行财产在中国的中-外-中(执)、外-外-中(执)型和解协议的确定性,为商事主体提供便利,让当事人多一种途径解决争议。只要公约生效,执行地加入,那么中-中-外(执)、中-外-外(执)型也能得到保障,与我国是否加入无关。

加入《公约》可节省缔约国司法资源,改善营商环境。如果争议双方能够通过调解达成协议,缔约国不必再兴师动众对此进行处理,可以节省缔约国司法资源。同时,多元、高效解决争议对于商事活动而言肯定是利好。协议内容由争议解决双方商量确定,较诉讼省时省力,较仲裁节省费用,能够在《公约》的缔约国保障执行,由此可以激发企业活力,改善缔约国营商环境。

加入《公约》还为营业地在中国或可执行财产在中国的企业带来更多优先合作机会。对于国际经贸合作而言,通过此种方式解决未来潜在争议,可能也会获得更多的合作机会。

对“明示适用公约”是否保留

是否保留“和解协议当事人已同意适用本公约”,从不同的角度来看似乎都有道理。

认为应作此保留的主要考虑是:首先,和解协议是当事人意思自治的产物,如果当事双方想给和解协议一个更加严格的履行义务,但没有在和解协议中明示适用《公约》,就不容易判断当事人对协议的法律后果是否明确。

其次,也会导致协议双方权利义务不平衡。如果当事人未明示适用《公约》,而申请救济的一方即便不知道,也可以在事后申请强制执行,则另一方只能被动接受《公约》制约,难免有“厚此薄彼”之嫌。

此外,对于缔约国由《公约》产生的强制执行义务而言,只有明示适用的才需要在后续给予救济,也更确定。

认为不用作此保留的考虑主要是:缔约国加入《公约》,《公约》即成为该国法律渊源。当事人对于可执行财产地所在国的法律应当遵守。

当事人签订此类和解协议时,应当知道这一后果,即缔约国可以通过强制执行对这类和解协议予以保障,与缔约国国内司法实践对其他和解协议的保障程度没有关系。

互惠保留

公约没有“互惠保留”,是否会导致缔约国与非缔约国权利义务不平衡?这就涉及对两个问题的分析。

一是“互惠”不好确定。法院判决和仲裁裁决中的“互惠”比较容易确定,前者涉及判决地和执行地,后者则涉及裁决地和执行地。在调解中,协议是双方意思自治的体现,强调“调解员(或机构)所在地”“调解协议签署地”或其他标准意义不大,并且可能带来混乱。

考虑以协议一方或双方营业地在外国的该“外国”为标准互惠,遇到外-外-中(执)情形,若争议双方的营业地中,一个是缔约国,另一个不是缔约国,就不好确定以谁为标准互惠了。

二是“互惠”保留实质上未必会带来“互惠”的效果。在“中-外-中(执)”型和解协议中,如果寻求救济的一方是营业地在中国的企业,根据上述标准进行互惠保留,恐怕会有“搬起石头砸自己脚”的风险。

究其根源,《公约》让争议多一种渠道得到有效解决,就是给缔约国带来的最大的“实惠”,或者说是“惠而不费”。

执行压力与派生诉讼压力

加入《公约》,是否会承担更多的强制执行义务,给司法资源带来压力?

笔者认为,执行义务并未增减,但短期内可能带来更多执行申请,但由于财产的执行管辖权属于缔约国,如要解决争议,执行的义务并没有增加或减少。

可以确定的是,加入《公约》,多了一个途径解决争议。在同一时间段内,由于更多的争议解决了,按照相同的概率,确实可能带来更多的执行申请。但是,这些争议如果不通过调解解决,恐怕还是要走诉讼、仲裁这两种既有途径,只不过会在一个更长的时间段里来申请执行,且诉讼的压力与可以通过调解有效解决相比会更大。

《公约》对于履行和解协议带来震慑作用。《公约》赋予了调解与诉讼、仲裁同等的执行力,其对协议双方严格履行和解协议的震慑作用,与其提供的强制执行救济相比,有着同样重要的作用,甚至震慑的意味更浓。所以,从争议得到确定解决数量恒定的角度讲,加入《公约》无疑是可以减轻司法资源压力的。

调解的过程已经分担了部分审查义务。不可否认,《公约》对于准予救济的审查并没有作出详细规定,第四条规定了主管机关审查救济请求的要求,第五条中不予救济的情形则需要主管机关进行判断。

但是参考国内类似的争议解决方式,主管机关本就需要尽到一定的审查义务。如果不通过调解,而是将争议作为诉讼案件来解决,恐怕缔约国主管机关需要承担更多的审查义务。考虑到诉讼、仲裁的对抗性相对更强,双方自行执行的可能性更低,申请强制执行的几率更高。

虚假调解

有人担心调解的门槛太低,《公约》对于调解员的资质、机构调解没有要求,可能会给虚假调解带来温床,用公权力来保障虚假调解得到强制执行不太妥当。

值得注意的是,就算不是“虚假调解”,也有其他途径执行。《公约》调整的是具有国际性的部分商事争议,争议双方对于可执行的财产本来就有权处分。

即便不适用《公约》进行救济,双方也可以将此和解协议视为合同履行并得到司法救济,或者通过仲裁对和解协议加以确认。从途径来讲,就算不适用《公约》也依然具有可执行性。

《公约》规定了不予救济的情形,与《纽约公约》相似。如果依据《纽约公约》不予认可与执行,依据《公约》也得不到救济。可以看到,欺诈、胁迫、违反公共政策、违反执行地法律规定等情形本身就不属于《公约》救济的范围。

执行机制本身也有救济途径。例如案外人提出执行异议。在执行层面的救济,通过调解与通过诉讼、仲裁申请执行是一样的。

调解员资质与虚假调解也没有必然联系,且对调解员素质要求更高。调解达成和解协议,是当事双方的合意,调解员无论有何资质、属何机构,都不能代替争议双方作出决定。换句话说,如果争议双方里应外合想要虚假调解,也不是对调解员的资质与机构进行要求就能够解决的。

调解达成和解协议的难度与诉讼、仲裁相比更大,诉讼、仲裁无论如何都会产生一个结果,但是调解却未必可以产生一个和解协议。其中的难点就在于如何让有争议的双方达成一致,调解员的素养、技巧、公信力等因素缺一不可。所以虽然《公约》对于调解员没有资质要求,争议双方却在实际上用脚投票,实现市场的优胜劣汰。调解员通过“不正式”“非常态”方法进行调解,恐怕很难让双方达成和解协议。如构成《公约》第五条“拒绝准予救济的理由”规定的情形,可以不予救济,特别是其中对调解员违反相关准则及披露义务也都作出了相应规定。

当然,这也启示我们,国家应着力发展调解员队伍,促进调解行业发展。

可以预见到《公约》生效后,我们在“中-中-外(执)”“中-外-外(执)”“中-外-中(执)”型和解协议中具有语言优势。如我国成为缔约国,还会因为可执行财产在我国,带来一些便利执行衔接的优势。从这个角度讲,应当考虑加入《公约》,让我国调解行业尽早得到更多实践机会,培养竞争力,避免贻误发展先机。可以考虑从促进调解行业发展的角度,例如,通过及时公布导致拒绝准予救济的调解员名单等方式,方便市场公正判断选择,促进良性竞争,让我国的调解行业具有竞争优势。

救济的不确定性

有人担心,一旦《公约》生效,即便调解达成的和解协议在一个缔约国拒绝准予救济,但是在另一缔约国仍然可能准予救济,这会对当事人产生不确定性,也会对拒绝救济的缔约国产生不确定性。

在这种情况下,应了解缔约国保留情况。由于缔约国可以选择是否保留“当事人明示适用”,如果当事人没有明示适用《公约》,有的缔约国就可以直接予以救济,有的缔约国就未必予以救济。但这并非不确定,只是需要当事人了解缔约国的保留情况。

不同缔约国准予救济的情况本就允许不同。如果当事人在不同的国家有可执行的财产,对于某缔约国而言,是否予以救济是确定的,该缔约国具有管辖权。其他缔约国的执行情况与该缔约国在理想状况下应当一样,但也可能不同,不能将其归结为是由《公约》或调解所带来的不确定性,因为其他争议解决方式的执行也会存在相同的问题。

此外,可提供判决、仲裁外的确定路径。对于我国法院调解不能通过《公约》解决的问题,恐怕这也不是《公约》要解决的问题。《公约》是在判决、仲裁之外,提供第三种路径并使之具有确定性,不适用通过其他途径解决的争议,实际上也为《公约》带来了更多的确定性。

加入时点

有观点认为,对于何时加入《公约》应持“观望”态度,笔者拟从加入后的受益点及“观望”是否更有利的因素来分析加入时点的问题。

通过上文分析,可以总结出加入后的受益点如下:一是和解协议双方可以多元解决争议,降低争议解决成本。二是营业地或可执行财产地在缔约国的企业,可以因争议解决便利,激发企业活力,并在国际经贸合作中获得优先合作机会。三是缔约国因提供争议解决便利,可改善营商环境、彰显开放形象、节省司法资源。四是缔约国调解行业可在加入后因为与可执行财产地的密切联系,获得更多实践机会,以此获得发展。

总体来看,因上述担忧而“观望”的理由其实是不成立的。而国内各项相关制度的衔接、短期的执行与派生诉讼压力,则恐怕是只要加入就会面临的问题,这并不是“观望”就能够解决的。实践中可以考虑在签署后、批准前的时间里,做好必要制度衔接的准备。新事物自然会带来不确定风险,但看到《公约》生效并总结各缔约国实践经验后再考虑是否加入,恐怕也需要一个相当长的时间。与此同时,我们不得不放弃加入会带来的益处。是否值得放弃这些利益来“观望”,是需要客观对待的。

其他

对于国有企业在“一带一路”投资合作的争议解决,《公约》可以带来巨大利好的判断,需要一些前提。

首先,争议双方的可执行财产地能够成为缔约国。

其次,还要考虑公约的“商事保留”情况,包括我国是否考虑此种保留。

再次,实践中国有企业是否愿意通过此方式解决争议,有一些现实问题需要解决。例如,谁来承担和解协议得到的“解决”比“应收账款”更少的“国有资产流失”的责任问题,是否要在签署此类和解协议之前获得履行出资人职责的相关部门审批等。

责任编辑: 白海涛